פסק-דין בתיק ע"פ 40470/07

הערעור

1.       לפניי ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת י' ייטב), מיום 28.6.07, בתיק ב"ש 5869/07, לפיה נדחתה בקשתו של המערער להורות על ביטולו של צו הריסה מינהלי.

מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא ביום 17.6.07 על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, הגב' רות יוסף, מכוח סמכותה לפי סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבנייה). הצו התייחס למבנה חד-קומתי בגודל של כ-90 מ"ר שהוקם בשכונת בית חנינה בירושלים, זאת ללא היתר בנייה. הצו הוצא על-יסוד תצהירו מיום 3.6.07 של מתכנן המחוז, מר גיא קב ונקי, שבו צוין, בין-השאר, כי הוחל בהקמת המבנה ביום 10.5.07, כי ביום 28.5.07 לא נסתיימה בנייתו והוא טרם אוכלס, וכי לא נופק היתר להקמתו.

המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים

2.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשות לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלו.

תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית שפשתה במקומותינו, תוך שמירה על שלטון החוק בכלל ועל דיני התכנון והבנייה בפרט. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על-אתר בנייה בלתי חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים והאפקטיביים שהוקנו לרשויות התכנון לשם אכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה, ומיגור עבירות הבנייה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, ניתן ביום 5.12.06), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.7.06). יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין, והוא, אפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ניתן ביום 19.10.06; רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, ניתן ביום 8.2.07).

3.       סעיף 238א לחוק קובע את סמכויותיהם - הן של יו"ר ועדה מקומית לתכנון בנייה והן של יו"ר ועדה מחוזית לתכנון ובנייה - להוציא צו הריסה מינהלי.

סעיף 238א(א) לחוק קובע, כי תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה, הנו הגשת תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית, המציין כי לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר בנייה או בחריגה מהיתר בנייה, כי לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר מששים ימים לפני הגשת התצהיר, וכי ביום הגשת התצהיר הבניין לא מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים יום.

            סעיף 238א(ב1)(1) לחוק, הרלבנטי לדיון שלפנינו, מסדיר אף אפשרות להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. הוא קובע, כי ליו"ר הוועדה המחוזית ולמתכנן המחוז תהיינה נתונות הסמכויות הנתונות ליו"ר ועדה מקומית ולמהנדס ועדה מקומית לעניין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12 לחוק.

הביקורת השיפוטית - הרקע המשפטי    

4.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח)לחוק, מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים  238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר ועדת התכנון, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196).

          עוד הודגש בפסיקה, כי על-רקע תכליתו של סעיף 238א לחוק, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות, ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבנייה הבלתי חוקית" (רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447). יובהר, כי נפקותם של פגמים בהוצאת צו הריסה מינהלי, כמו פגמים בכל החלטה מינהלית, תוכרע, בין-השאר, על-יסוד עקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית, המורה כי נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, וזאת אגב איזון בין שיקולים שבמסגרתם תיבחן: חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לו תבוטל ההחלטה בגינו (ראו: עע"מ 3518/02 בעניין רג'בי, לעיל בפיסקה 25 לפסק-הדין; והשוו: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 644; ע"פ 1523/05 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 2.3.06); י' זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 680). בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי נקודת המוצא הנה, כי הצו ניתן כדין, וזאת על-רקע חזקת תקינות המעשה המינהלי. על-כן, על העותר כנגד הצו רובץ הנטל להוכיח כי קמה עילה לביטולו (ראו: רע"פ 1088/86 סברי מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הגליל המזרחי, פ"ד מ"ד (2) 417; והשוו: רע"פ 6904/01 מוזס נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 30.12.01)).

5.       בית-משפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ'יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385; ע"פ (י-ם) 30658/06 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים(לא פורסם)); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ'מדינת ישראל, פ"ד נח(2)625, 627).

הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי והדיון בבית-משפט קמא

6.       בבקשה שהגיש לבית-משפט קמא עתר המערער לביטולו של צו ההריסה המינהלי. הוא טען, כי יש לבטל את הצו, או לחלופין להתלותו, זאת לאור הליכים תכנוניים הנרקמים לתיקון תכנית בניין עיר (תב"ע), במסגרת תכנית 9713, אשר אושרה להפקדה על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במהלך חודש אוגוסט 2006, זאת בכפוף לקיום שורה של תנאים. הוא טען, על-פי מכתב שהציג מהמינהל הקהילתי של שכונת בית חנינה, כי התנאים אמורים להתמלא בקרוב, וכי לאחר התקיימותם צפוי שהתכנית תאושר להפקדה. במהלך הדיון בבית-משפט קמא העלה המערער טענה נוספת, לפיה דבר קיומה או פועלה של התכנית לא הובא לידיעת מתכנן המחוז, אשר חתם על התצהיר שעל בסיסו ניתן הצו, ולפיכך נפל פגם מהותי בהוצאת הצו, היורד לשורשו של עניין. המערער לא חלק על כך, כי במועדים הרלבנטיים הקמת המבנה לא הסתיימה והוא טרם אוכלס.

7.       ב"כ המשיבה ציין בדיון בבית-משפט קמא, כי עבודות הבנייה דנן נעשו ללא היתר, ואף מנוגדות לתכנית התקפה החלה במקום, תב"ע 3000ב, אשר מייעדת את הקרקע הנדונה לשטח נוף פתוח. כן טען ב"כ המשיבה בדיון בערכאה הדיונית, כי לא נפל כל פגם בהליך הוצאת צו ההריסה המינהלי, שכן כל החומר הרלבנטי, לרבות הליכי התכנון של תכנית 9713, הובא הן לפני מתכנן המחוז והן לפני המשיבה. הוא הוסיף וטען, כי אין מקום לעכב את ביצוע צו ההריסה, הואיל והליכי התכנון של תכנית 9713 מצויים בשלבים מוקדמים, ואין כל ודאות שעם סיומם יונפק היתר להקמת המבנה הנדון.

8.       בדיון בבית-משפט קמא העיד מטעם המשיבה מפקח הבנייה דודו כהן, אשר סקר את ממצאיו בביקוריו בנכס, הגיש תמונות שהעידו על מצב הבנייה במועד הביקורים ותיאר את הליכי הוצאת הצו.

החלטת בית-משפט קמא

9.       כאמור, בדיון בערכאה הדיונית מיקד המערער את טיעוניו כנגד תוקפו של צו ההריסה, וגרס כי בהליך הוצאת הצו נפל פגם מהותי בכך שלא הובאו לפני המשיבה  מלוא הנתונים התכנוניים, ובפרט בכל הנוגע לתכנית 9713 הנמצאת בהכנה. לחלופין, ביקש ב"כ המערער לעכב את ביצועו של הצו נוכח הליכי התכנון הנרקמים לשינוי תכנית המתאר.